上诉人(原审被告)：厦门表情科技有限公司。

　　法定代表人：黄智裕，总经理。

　　委托诉讼代理人：江兴彪，福建力华律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：朱陶荔，福建力华律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：江西省亿维电子商务有限公司。

　　法定代表人：邓昊，执行董事。

　　委托诉讼代理人：何美华，广东卓建律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：黄俐，广东卓建(福州)律师事务所律师。

审理经过：

　　上诉人厦门表情科技有限公司(以下简称表情公司)因与被上诉人江西省亿维电子商务有限公司(以下简称亿维公司)著作权权属、侵权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院(2021)闽02民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称：

　　表情公司上诉请求：1、请求判决撤销福建省厦门市中级人民法院(2021)闽02民初1318号民事判决第一、二项，改判驳回亿维公司原审全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：

　　一、涉案汤圆酱表情包与在先创作并公开发表的阿鲁表情包相同或实质近似，亿维公司案涉汤圆酱作品缺乏原创性，不构成《著作权法》意义上的作品，不应予以保护。

　　一审判决认为“作者在创作作品的过程中，往往会涉及对公有领域既有表达方式、素材内容的利用甚至对已有作品的再创作，基于著作权保护对创作自由、表达自由的关联和影响，在公有领域既有表达方式、素材内容的基础上进行的再加工，或者对已有作品进行的再创作，在符合著作权法相关规定的情况下，同样能够构成应予以保护的作品。换言之，在判断作品的独创性时，需考察其对公有领域既有表达方式的利用情况，能够体现作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计的，使之足以与公有领域的表达方式形成区别的，整体上体现出足够的创作高度和个性，亦符合著作权法意义上的作品要求”。一审判决认为与“阿鲁表情包”等相比，“亿维公司通过对公有领域的既有表达方式、表达元素进行修改调整或重新组合后设计了‘汤圆酱’系列表情包形象，该系列形象与‘阿鲁’表情包等已有的表达方式具有一定区别，体现了亿维公司对公有领域元素内容的取舍、选择和安排，融入了作者个性化的构思和意志，属于具有独创性的表达，构成著作权法所保护的作品”。

　　但是，从下图亿维公司汤圆酱表情包与阿鲁表情包对比图(限于篇幅，仅作部分对比)可以看出，“汤圆酱”表情包与“阿鲁”表情包基本相同，“汤圆酱”表情包远未达到基于创作新作品之目的，而对公有领域元素内容作出具有独创性的取舍、选择和安排的独立创作标准。按司法实践“实质近似+接触可能”的判断标准，亿维公司“汤圆酱”表情包理应被认定为对“阿鲁”表情包的抄袭。有多名网友在被亿维公司官方微博下留言，比如，“专门关注了来怼你，大家请搜索下阿鲁”“说谎都不心虚的”“他不是原作者吧”“谁给你的勇气说是原创”“看到这么多人怼你我也就放心了，就画这水准还敢说是原作者，还在微信卖表情包圈钱，还说什么民间二次创作是侵权***的，没有网友们的创作能有你这么潇洒的捡法律漏子圈钱？鄙视”……因此，亿维公司涉案作品本身的原创性和合法性存在重大缺陷，案涉“汤圆酱”表情包不能构成著作权法所保护的作品。

　　进一步说，亿维公司证据4“原告汤圆酱部分表情包”，是亿维公司在微信平台上传的“汤圆酱使坏篇”系列，表情公司一审提交该组证据用以证明亿维公司汤圆酱表情包系抄袭自阿鲁表情包。亿维公司在庭审中否认该组证据所涉美术作品系其创作完成，但其却未能说明该“汤圆酱使坏篇”作品系由谁创作完成，并由亿维公司上传、传播，按照“高度盖然性”的证明标准，亿维公司的反驳依法不能成立。

　　再进一步，从亿维公司进行了一系列版权登记及商标申请可以发现，亿维公司存在将他人的作品申请版权、商标的不诚信行为。最典型的是其将腾讯的具有极高知名度的表情包“”申请商标注册；又如一审判决亦认定，亿维公司“作品登记证书(登记号：国作登字-2018-F-00630211，上诉人即一审被告一审证据18)”中的图形与上诉人“脸红小馒头”美术作品构成实质性近似。上述事实足以证明，亿维公司一贯存在抄袭、剽窃他人知识产权的行为。

　　综上，涉案“汤圆酱”表情包系对他人在先作品“阿鲁”表情包的抄袭，缺乏独创性，不应作为《著作权法》规定的“作品”加以保护，而应由人民法院通过司法判决加以臧否，以充分发挥司法的指引功能，尊重并维系《著作权法》鼓励作品原创的精神。故一审判决对此认定有误，依法应予以纠正。

　　二、上诉人脸红小馒头表情包与案涉汤圆酱表情包相比，具有自身独特的表达，二者未构成实质性近似。

　　(一)一审判决认可“‘较为夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛、大瞳孔、小躯干’，是近年来采用简笔画创作网络聊天表情包较为常见的表达方式”。同时针对上诉人一审所提交的证据13，一审判决认为可以证明“采用黑白双色、大脑袋、小身体、大/小眼睛的表达方式较为常见”。

　　在被诉侵权脸红小馒头表情包与涉案汤圆酱表情包均以前述公有领域已有的常见表达方式为基础进行再创作的情况下，判断二者是否构成实质性近似时，在整体观察、综合判断的基础上，应当考虑到“黑白双色、较为夸张而不成比例的光头大脑袋、大/小眼睛、大瞳孔、小躯干”该等表达方式已属于公有领域常见表达，在对二者进行比较时，应当重点比较双方具有独创性的部分是否构成实质性近似。

　　亿维公司发表在表情公司00623971号作品首次发表时间2018年7月之前的系列卡通形象美术作品，与表情公司《脸红小馒头》系列形象相比，存在以下不同：

　　通过上述比对可以发现，脸红小馒头表情包具有自身的独创性，在具体表现手法、形象特征上与亿维公司案涉作品具有显著的区别，二者未构成实质性近似。

　　(二)进一步的，如前所述，“汤圆酱”表情包抄袭自“阿鲁”表情包，二者对比结果基本相同，但是，一审判决仍然认为与“阿鲁表情包”等相比，“亿维公司通过对公有领域的既有表达方式、表达元素进行修改调整或重新组合后设计了‘汤圆酱’系列表情包形象，该系列形象与‘阿鲁’表情包等已有的表达方式具有一定区别，体现了亿维公司对公有领域元素内容的取舍、选择和安排，融入了作者个性化的构思和意志，属于具有独创性的表达，构成著作权法所保护的作品”。那么，在对表情公司作品进行评价时，原审法院理应适用相同的评判标准。一审判决中对比了脸红小馒头表情包与汤圆酱表情包的以下共同特征，即1、以黑白为主色调；2、用简笔画勾勒出夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛、大瞳孔、小躯干等元素的拟人化卡通形象美术作品；3、无眉毛，嘴鼻一体；4、脸颊有腮红；5、头部与躯干直接相连；6、可爱呆萌；7、通过改变眼睛和嘴型、增加上肢、添加文字说明或其他设计元素等方式来表达卡通人物不同的心情和情感。但前述共同特征均属公有领域已有常见表达方式(具体见下图被诉侵权作品与其他在先作品的比对)，且被诉侵权作品较之亦已有体现自身创作意图、创作意志的独特表达，并与在先公共素材、亿维公司案涉作品均存在较为显著的区别，在此情形下，按原审法院的裁判标准，理应一视同仁地认定被诉侵权作品“表达方式具有一定区别，体现了表情公司对公有领域元素内容的取舍、选择和安排，融入了作者个性化的构思和意志，属于具有独创性的表达，构成著作权法所保护的作品”！依据共同的判定标准表情公司的作品理应是合法作品，自然也就不存在侵权的问题。

　　(三)一审中，表情公司提交了证据15“第42422363号“图形”商标准予注册的决定等”、证据16“第42411591号“图形”商标准予注册的决定等”，用以证明国家知识产权局认定表情公司以脸红小馒头形象申请的图形商标并未侵犯亿维公司著作权。一审法院认为“相关决定并未记载亿维公司为支持其异议请求所提供的证据……，故不能证明表情公司不构成侵权”。对此表情公司不予认可：

　　表情公司一审证据15、16，系亿维公司对上诉人(一审被告)所申请的第42422363号“”商标、第42411591号“”商标提出异议，异议理由包括前述被异议商标侵犯亿维公司著作权，经审理，国家知识产权局认为亿维公司未提供充足证据证明前述被异议商标侵犯了其著作权，故对其相关请求不予支持。

　　虽然裁定书中并未具体列举亿维公司所提交的证据名称，但是，亿维公司提起前述异议申请时间在2020年10月左右(即被异议商标的公告期间)，而本案原一审程序亿维公司在2019年即提起，诉求包括要求认定脸红小馒头构成著作权侵权。从时间上推断，同时结合日常逻辑，在双方当事人不变，比较的作品不变，事由均包括侵犯著作权的情况下，亿维公司在本案中所提交的著作权侵权的证据，其在后续提起前述异议案时，亦会提交相关的著作权侵权方面的证据，那么在本案开庭之时，亿维公司亦完全来得及补充提交。且在表情公司一审期间已明确举证的情况下，亿维公司也完全有能力提交其在商标异议程序中的有关文件，以证明国家知识产权局系基于不全面的证据作出了相关异议决定。

　　因此，在国家知识产权局认定表情公司以脸红小馒头形象申请的“”商标并未侵犯亿维公司著作权的情况下，足以证明本案中脸红小馒头表情包与涉案汤圆酱表情包不构成实质性近似。

　　三、退一万步讲，即便认定案涉“脸红小馒头”表情包的原创性不足，其借鉴的也是亿维公司案涉作品创作完成前早已公知的公共素材，而非涉案“汤圆酱”表情包，故不构成对亿维公司著作权的侵害。

　　下表是表情公司对一审法院归纳的“阿鲁”表情包与“脸红小馒头”表情包各自共同特征的对比：

　　通过对比可以发现，根据一审判决，脸红小馒头表情包与阿鲁表情包共同具有以下特征：1、以黑白色为主色调；2、用简明的线条勾勒出拟人化的卡通人物；3、较为夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛；4、眉眼、嘴鼻合一；5、通过改变眼睛和嘴型、增加上肢、添加其他设计元素等方式来表达不同的心情和情感。而二者区别的在于：1、有无躯干；2、瞳孔大小，眼睛形状及目光方向；3、有无腮红；4、有无文字。但是通过前文第一点所列阿鲁表情包可以看出，阿鲁表情包也有使用躯干、大瞳孔、腮红、文字等元素。

　　因此，原审判决认定被诉侵权作品所使用的与亿维公司案涉作品构成实质性近似的相关表达，已在更早创作完成并公开发表的“阿鲁”表情包上有相应的体现。假如必须谈及“脸红小馒头”表情包是对某个已有表达的修改调整，亦是对在先的“阿鲁”表情包的修改调整，而非来源于涉案“汤圆酱”表情包。反之，若如一审判决所认定，被诉脸红小馒头系来自对涉案汤圆酱表情包的修改，一方面，如前文所述，案涉汤圆酱作品与阿鲁表情包基本相同，一审判决仍认为其构成著作权法所保护的作品，显然一审判决对涉案汤圆酱表情包的独创性认定标准比较有限，这正是其与阿鲁表情包进行比较后得以受到保护的根本前提，而另一方面，在与被诉侵权作品进行比较时，一审判决对案涉汤圆酱作品给予了更高于阿鲁表情包的保护水平，这将会导致后来者以“大脑袋、小身体、大/小眼睛、腮红、大瞳孔/小五官等”这些公有领域的表达方式进行再创作的作品全部落入案涉汤圆酱表情包的保护范围，被上诉人(一审原告)将实际上形成对“大脑袋、小身体、大/小眼睛、腮红、大瞳孔/小五官等”这些公有领域的表达方式的垄断，而在先阿鲁表情包则将处于得不到保护的尴尬境地。

　　综上，结合前述被诉侵权表情包与亿维公司案涉作品存在显著区别的论述，以及“阿鲁”表情包等作品更早公开发表的事实，足以证明被诉侵权表情包并非由亿维公司的作品修改而来，不构成对亿维公司案涉作品的侵权。

　　四、关于赔偿责任

　　表情公司不构成侵权，故不应承担赔偿损失等侵权责任。退一步而言，假定构成侵权，表情包的创作投入和创作难度不大，又正如前文所述，案涉作品的独创性标准亦不高，这正是案涉作品得以受到保护的根本前提。且互联网信息具有海量化和更新速度快的显著特征，体现在表情包上，表情包的更新速度极快，每天都有很多表情包出现在网络平台上，即使是知名IP，也会很快被淘汰。同时，选择何种表情包进行使用极具个性化特征，与使用者的年龄、性别、喜好及具体聊天场景等因素密切相关，不会因为某款表情知名度高就必然予以使用，表情公司表情包免费提供给普通观众使用，而小部分使用者会基于喜爱进行打赏，网络打赏的金额也很低，多数人会选择最低的1元钱进行打赏。最后，多平台使用是现在通过网络进行运营的常规做法，但多平台运营与具有知名度、作品价值高不能画等号，流量更不能等同于收入。综合以上因素，一审判决上诉人应赔偿50万元明显畸高，依法应予以纠正。

　　综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，上诉人依法提起上诉，恳请支持上诉人的全部上诉请求。

　　亿维公司辩称，一、案涉“汤圆酱”系列美术形象具有独创性，构成著作权法意义上的美术作品。

　　根据《著作权法》第三条及相关司法解释第十五条规定，独创性包含“独立完成”和“创造性”两个方面的内容，既要求智力成果源于作者本人，又要求该成果具有一定的智力创作性，智力创作性一般解释为：能够体现作者的智力判断、选择，体现作者的个性。本案中，“汤圆酱”系列美术作品均以黑白色为主色，用简明的线条勾勒出拟人化的卡通人物，较为夸张的光头大脑袋、大眼睛、大瞳孔和小躯干，椭圆形的眼睛，没有明显的眉毛和鼻子，脸颊有腮红，没有明显的脖子，通过眼睛、嘴型、短小上肢、文字等元素反映不同心情和情感。与其他在先作品对比，体现了作者的智力判断、选择、安排，以及作者的个性，因此具有独创性。

　　上诉人认为汤圆酱表情包与阿鲁表情包基本相同，并进行对比，但上诉人的对比与事实不符。

　　首先，上诉人进行比对的表情包是其提供的2016年9月11日微博发布的“小人儿7阿鲁”，但该微博发布的内容是否为真正的阿鲁表情包，无法核实。汤圆酱表情包不仅仅在微信发表，早在2013年就已经在网上发表。上诉状中的阿鲁表情包发表的时间晚于汤圆酱表情包的发表时间，不能证明汤圆酱作品是抄袭该表情包。

　　其次，表情公司进行比对的表情包与常见的阿鲁表情包差异明显。将上诉人二审证据P78显示的阿鲁表情包，与上诉人上诉状中的阿鲁表情包进行对比，会发现两者差异明显不同。一般的阿鲁表情该以“光头+扁长眼睛小眼球+夸张大嘴”为基本型，其中眼睛几乎横贯整个面部，眼球为一条短粗线，大嘴为U形，近似于敞口杯，表达出豁达、开朗而又精明的的形象，迥异于汤圆酱表情包，也与上诉状中的阿鲁表情包不同。

　　综上，上诉人并未提交任何有效证据证明汤圆酱系列表情包是对在先作品的抄袭，相反是他人将汤圆酱作品混淆为自己作品发表。汤圆酱表情包体现了作者的选择、安排，具有较高的独创性，构成著作权法规定的美术作品。一审法院事实认定清楚，法律适用正确。

　　二、脸红小馒头表情包与汤圆酱表情包构成实质相似，侵犯了答辩人汤圆酱系列作品的著作权权益。

　　首先，上诉人具有接触汤圆酱表情包的可能。上诉人于2018年7月3日后开始在各平台上传脸红小馒头系列表情包。而汤圆酱系列作品申请作品登记的时间最早为2016年12月16日。亿维公司早在百度贴吧、西西软件园、零度软件园、滕牛网、当易网、QQ、微信、微博、抖音上传宣传汤圆酱表情包，最早时间可查询到2013年8月。因此，上诉人完全具有接触汤圆酱表情包的可能。

　　其次，脸红小馒头与汤圆酱表情包对比，所使用的元素及对元素的组合、安排、选择等表达方式构成实质相似。

　　汤圆酱系列作品早在2011年就已经开始发表。脸红小馒头表情包最早在2018年7月开始发表。本案中汤圆酱系列作品较多，早于脸红小馒头之前发表的汤圆酱表情包作品中，微信表情开放平台上架的汤圆酱表情包最为全面，可将其与脸红小馒头进行对比。

　　根据下图对比可知，汤圆酱系列卡通形象与脸红小馒头系列卡通形象均是以黑白为主色调，简笔画勾勒夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛、大瞳孔小躯干等元素构成的拟人化卡通形象美术作品，没有明显的眉毛，嘴鼻一体，脸腮有块状腮红，没有明显的脖子，手臂短小，没有下肢，再配以眼睛、嘴型变化、添加文字说明等元素表达卡通人物的不同心情和情感。双方的区别在于眼睛形状、脑袋朝向等细微区别，但这些区别对整体视觉效果并无影响，不会使二者产生明显差异。

　　因此，上诉人脸红小馒头表情包系列作品与答辩人汤圆酱系列作品构成相同或实质性相似，上诉人侵害了答辩人汤圆酱系列作品的著作权权益。

　　三、上诉人故意侵犯亿维公司著作权，侵权作品传播范围广泛，获利巨大，情节严重，产生的损失较大。

　　根据亿维公司一审提交证据“32脸红小馒头OPPO手机主题锁屏商店时间戳”，脸红小馒头在OPPO手机平台主题商店上架73款主题，累计下载次数达5323115次，总金额达16029228元。(计算方式：一套主题的售价x下载次数，平台币1可币等于1元人民币)。证据“33脸红小馒头VIVO手机主题锁屏商店的时间戳”，VIVO主题商店上架脸红小馒头23款主题，下载次数达2073096次，总金额达12170028元。(计算方式：一套主题的售价x下载次数，平台币1可币等于1元人民币)。证据“34脸红小馒头华为手机主题锁屏商店的时间戳”，在华为主题商店，脸红小馒头共上架15款皮肤。上诉人侵权作品所涉金额巨大，影响范围广泛，加上答辩人为制止侵权行为所支出的合理维权费用，答辩人主张200万元的赔偿款合情合理。

　　综上，“汤圆酱”系列卡通形象具有独创性，构成著作权法规定的美术作品，上诉人脸红小馒头系列卡通形象与汤圆酱系列作品构成实质性相似，侵犯了亿维公司的著作权权益，应当予以赔偿。一审法院事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。

　　亿维公司向一审法院提出诉讼请求：1.表情公司立即停止侵害亿维公司“汤圆酱”系列作品著作权的行为；2.表情公司立即停止侵犯亿维公司有一定影响商品装潢的不正当竞争行为；3.表情公司在其微博、抖音及微信公众号首页发布由法院审核过的公开声明，以消除其因著作权侵权、不正当竞争行为对亿维公司造成的影响；4.表情公司赔偿亿维公司经济损失200万元(包含亿维公司调查取证、制止侵权、聘请律师支出合理费用)；5.本案诉讼费用由表情公司承担。

　　一、邓昊、亿维公司享有“汤圆酱”美术作品著作权的事实2016年12月16日，重庆市版权局出具登记号为渝作登字-2016-F-00178927号作品登记证书，载明：作品《汤圆酱》为美术作品，作者为邓昊，著作权人为邓昊，创作完成日期为2009年5月17日，首次发表/出版/制作日期为2011年1月20日。

　　2018年6月15日，中华人民共和国国家版权局(以下简称国家版权局)出具登记号为国作登字-2018-F-00563160号作品登记证书，载明：作品《汤圆酱》为美术作品，作者为邓昊，著作权人为邓昊，创作完成时间为2011年1月20日，首次发表时间为2011年5月18日。

　　2018年10月11日，国家版权局出具登记号为国作登字-2018-F-00630211号作品登记证书，载明：作品《汤圆酱家族酱酱》为美术作品，作者为邓昊，著作权人为邓昊，创作完成时间为2011年1月20日，首次发表时间为2011年5月18日。

　　2018年10月22日，国家版权局出具登记号为国作登字-2018-F-00649898号作品登记证书，载明：作品《汤圆酱家族》为美术作品，作者为邓昊，著作权人为邓昊，创作完成时间为2011年1月20日，首次发表时间为2011年5月18日。

　　2018年12月25日，国家版权局出具登记号为国作登字-2018-F-00692070号作品登记证书，载明：作品《汤圆酱么么哒》为美术作品，作者为邓昊，著作权人为邓昊，创作完成时间为2011年3月20日，首次发表时间为2011年6月21日。

　　亿维公司成立于2016年9月14日，法定代表人为邓昊，经营范围包括：动漫设计；图文设计、制作等。

　　邓昊、亿维公司于2019年12月16日出具的《关于汤圆酱作品的声明与授权》《关于汤圆酱作品的说明》分别载明：“本人邓昊(身份证号码：350781198705310010)在此特别声明：一、本人是汤圆酱系列美术作品的著作权人，同时亦是江西省亿维电子商务有限公司的主要投资人，并担任公司法定代表人。二、本人于2016年9月授权江西省亿维电子商务有限公司使用汤圆酱系列作品，授权公司在该作品的基础上再次创作，并进行相关的商业化推广运作。三、如汤圆酱作品遭遇侵权，由江西省亿维电子商务有限公司以自己的名义提起诉讼，并承担由此产生的所有费用。另外，微信表情以本人名义上传，系因第一组微信表情上传时，微信平台只接受个人申请，但实际运作方为江西省亿维电子商务有限公司”。“江西省亿维电子商务有限公司的法定代表人为邓昊，身份证号码：350781198705310010，其2009年创作汤圆酱(原名猥琐萌)6个卡通形象，并于2016年11月16日进行了版权登记。2016年9月邓昊与他人共同投资设立江西省亿维电子商务有限公司，占股57%，同时担任公司的法定代表人，具体负责公司的经营管理。公司主要从事卡通动漫IP的运营，其中汤圆酱家族系列IP是公司主要的运营项目。公司成立之时，邓昊即将汤圆酱卡通形象授权给公司使用，由公司在汤圆酱卡通形象的基础上再次创作，并进行相关的商业化推广运作。因此，汤圆酱家族系列卡通形象及小视频的著作权人除登记在邓昊名下的作品之外，其余作品的著作权人均为江西省亿维电子商务有限公司。但登记在邓昊名下的作品，邓昊也完全将著作权授权给公司使用，如该些作品被侵权，亦由公司独立对侵权行为提起告诉，承担相关费用，获取侵权赔偿等相关利益”。

　　2016年12月28日，亿维公司在其官方微博上发表一组“汤圆酱”美术作品。2017年9月4日，“汤圆酱猥琐萌”作品在微信表情开放平台上架。2017年9月25日，“老大汤圆酱”作品在微信表情开放平台上架。2017年10月1日，“汤圆酱国庆假期篇”作品在微信表情开放平台上架。2017年10月2日，“汤圆酱第二季”作品在微信表情开放平台上架。2017年11月1日，“汤圆酱要饭”作品在微信表情开放平台上架。2018年1月29日，“汤圆酱第三季”作品在微信表情开放平台上架。2018年2月12日，“汤圆酱情侣刺激篇”作品在微信表情开放平台上架。2018年2月14日，“汤圆酱新年专辑”作品在微信表情开放平台上架。2018年3月22日，“汤圆酱排球记”作品在微信表情开放平台上架。2018年3月26日，“汤圆酱使坏篇”作品在微信表情开放平台上架。2018年4月16日，“汤圆酱乐队团”作品在微信表情开放平台上架。2018年6月18日，“汤圆酱第四季”作品在微信表情开放平台上架。2018年8月28日，“汤圆酱吃货篇”作品在微信表情开放平台上架。2018年10月8日，“汤圆酱调侃篇”作品在微信表情开放平台上架。2018年12月3日，“汤圆酱第五季”作品在微信表情开放平台上架。2019年4月25日至5月13日，亿维公司先后上传“汤圆酱第一季”“汤圆酱第二季”“汤圆酱第三季”“汤圆酱第四季”“汤圆酱第五季”至QQ表情平台。

　　二、表情公司及被诉侵权行为的情况

　　表情公司成立于2016年7月29日，经营范围包括：软件开发；信息技术咨询服务；动画、漫画设计、制作等。

　　2018年9月25日，国家版权局出具登记号为国作登字-2018-F-00623971号作品登记证书，载明：作品《脸红小馒头》为美术作品，作者为表情公司，著作权人为表情公司，创作完成时间为2018年6月19日，首次发表时间为2018年7月8日。

　　(2018)赣浔匡证内字第2129号公证书载明，2018年10月31日，亿维公司向江西省九江市匡庐公证处申请对“脸红小馒头”表情系列在微信平台上的现状进行证据保全。在公证员的监督下，邓昊在其手机上登录微信并在微信搜索栏输入“脸红小馒头”，操作结果显示多种表情专辑，其中包含“脸红小馒头”“脸红小馒头2”“脸红小馒头3”“脸红小馒头贪吃篇”“小馒头过大年”5个表情专辑，赞赏数分别为2074、361、237、91、23，权利人账号为“表情说说”。

　　(2018)赣浔匡证内字第2130号公证书载明，2018年10月31日，亿维公司向江西省九江市匡庐公证处申请对“小馒头”表情系列在QQ平台上的现状进行证据保全。在公证员的监督下，邓昊在其手机上登录QQ，进入QQ表情包搜索页面，搜索名为“小馒头”的表情包，操作结果显示多种表情包，其中包含“脸红小馒头”“脸红小馒头第二弹”“脸红小馒头第三弹”“脸红小馒头第四弹”“脸红小馒头贪吃篇”“脸红小馒头过大年”6个表情包，赞赏数分别为345、233、208、263、66、16，权利人账号为“表情说说”，该账号目前有粉丝26226人。

　　(2018)赣浔匡证内字第2131号公证书载明，2018年10月31日，亿维公司向江西省九江市匡庐公证处申请对用户名为“表情说说”的微博账号在微博平台上以图片、视频形式发布表情的现状进行证据保全。在公证员的监督下，邓昊在其手机上登录微博进入微博主页面，在搜索框中输入“表情说说”，进入“赤果APP”官方微博，该微博账号官方认证为“表情说说APP官方微博”，所在地为福建，公司为“厦门表情科技有限公司”。进入该微博账号发布的主页面，显示出多个由该微博账号以视频、图片形式发布的“脸红小馒头”各种表情。

　　(2018)赣浔匡证内字第2132号公证书载明，2018年10月31日，亿维公司向江西省九江市匡庐公证处申请对用户名为“表情说说”的抖音账号在抖音平台上发布各种表情抖音作品的现状进行证据保全。在公证员的监督下，邓昊在其手机上登录抖音，搜索出用户名为“表情说说”的抖音账号，其抖音号为36872551。进入该抖音账号主页面，显示该抖音用户用脸红小馒头卡通形象制作大量小视频及图像、图片。

　　表情公司还将带有“脸红小馒头”的图案上传至OPPO、VIVO、华为手机主题商店供用户下载使用。

　　三、“汤圆酱”与“脸红小馒头”“阿鲁”的表达方式根据亿维公司提交的“汤圆酱”作品登记证书的记载及亿维公司上传至微信表情开放平台的“汤圆酱”微信表情包形象，“汤圆酱”卡通形象整体上具有如下共同特征：以黑白色为主色调，用简明的线条勾勒出拟人化的卡通人物，较为夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛、大瞳孔和小躯干，眼睛呈略扁平的椭圆形并目视前方，眉眼、嘴鼻合一，脸颊有腮红，头部与躯干直接相连，并通过改变眼睛和嘴型、增加上肢、添加文字说明或其他设计元素等方式来表达卡通人物不同的心情和情感。

　　根据表情公司提交的“脸红小馒头”作品登记证书的记载及亿维公司提交的“脸红小馒头”系列形象上传至QQ表情平台的时间戳证据，“脸红小馒头”卡通形象具有如下共同特征：以黑白色为主色调，用简明的线条勾勒出拟人化的卡通人物，较为夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛、大瞳孔和小躯干，眼睛呈圆形并目视左上方，眉眼、嘴鼻合一，脸颊有腮红，头部与躯干直接相连，通过改变眼睛和嘴型、增加上肢、添加文字说明或其他设计元素等方式来表达卡通人物不同的心情和情感。

　　根据表情公司提交的网页截图，“阿鲁”卡通形象具有如下共同特征：以黑白色为主色调，用简明的线条勾勒出拟人化的卡通人物，较为夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛、小瞳孔，眼睛呈略扁平的椭圆形并目视前方，无眉毛和躯干部分，嘴鼻合一，并通过改变眼睛和嘴型、增加上肢、添加其他设计元素等方式来表达不同的心情和情感。

　　四、关于损害赔偿及合理支出的计算

　　亿维公司申请一审法院向深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)收集腾讯QQ表情平台的“脸红小馒头”“脸红小馒头第二弹”“脸红小馒头第三弹”“脸红小馒头第四弹”“脸红小馒头贪吃篇”“脸红小馒头过大年”共6组/96个表情形象创作者/上传者的信息(包括所有权人及其注册信息)及前述表情的上传时间、下载流量、赞赏数、赞赏金额及其收款人信息。2019年12月9日，腾讯公司函复我院，反馈如下内容：“脸红小馒头”系列作品在腾讯QQ表情平台的创作者/上传者为“表情说说”，QQ号：2629469。“脸红小馒头”“脸红小馒头第二弹”“脸红小馒头第三弹”“脸红小馒头第四弹”“脸红小馒头贪吃篇”“脸红小馒头过大年”的上传时间分别为：2018年7月3日、2018年7月12日、2018年7月23日、2018年8月16日、2018年10月30日、2019年1月16日。“脸红小馒头”“脸红小馒头第二弹”“脸红小馒头第三弹”“脸红小馒头第四弹”“脸红小馒头贪吃篇”的下载流量(人)分别为6774202、4206080、5430438、5221388、2414710，“脸红小馒头过大年”的下载流量不详，赞赏数(人)分别为359、238、213、268、76、19。由于QQ表情平台的管理系统升级，无法查询到具体的赞赏金额与收款人信息。但是，根据QQ表情的赞赏金额设置(仅有1元、2元、5元、10元、100元六个固定金额)，用户赞赏金额以1元为主，可以推算总的赞赏金额在1173元-117300元。

　　2018年至2020年期间，为了运营推广“汤圆酱”美术作品，亿维公司与房县掌盟创意信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司分别签订了《汤圆酱版权授权协议》《合作协议》《授权许可合同》，授权相关公司在经营活动中使用“汤圆酱”美术作品，并与回力鞋品牌制造商合作推广“汤圆酱”主题鞋类产品。同时，亿维公司提交的证据显示，亿维公司通过抖音账户“汤圆酱”进行短视频内容引流推广，星图平台收入合计60万余元。“汤圆酱”系列表情包在微信表情开放平台累计下载量为45810765人次，收入近7万元。截至2021年9月，亿维公司在已搜狗输入法皮肤商城上架101款“汤圆酱”相关作品，累计下载人次为950547，在OPPO手机主题商店上架12款“汤圆酱”主题作品，累计下载次数1664977次，在华为主题商店上架28款作品。

　　亿维公司为维权支出差旅费、公证费共计3729.5元。

　　五、与案件有关的其他事实

　　亿维公司于2018年8月31日提出第33261162号商标注册申请，该商标图形为光头、圆脸、大脑袋短躯干、圆形眼睛、眼睛目视左上方。2020年10月15日，国家知识产权局作出商评字【2020】第0000257833号关于第33261162号图形商标无效宣告请求裁定书，认定“脸红小馒头”美术作品具有一定的独创性和艺术美感，属于《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)中规定受保护的作品。表情公司提交的国家版权局作品登记证书显示的登记日期虽晚于争议商标申请日，但早于本案无效宣告申请日，且由表情公司提交的“脸红小馒头”表情包在微信平台上的搜索及排行榜截图、新浪微博上的官方微博截图、抖音视频上的创作过程等证据，可以证明在争议商标申请日前表情公司美术作品已完成，并在商业中使用，亿维公司具有接触涉案作品的可能性。在亿维公司未能提出相反证据的情况下，认定表情公司提交的证据可以形成证据链证明表情公司享有“脸红小馒头”美术作品的在先著作权。争议商标与表情公司享有著作权的“脸红小馒头”美术作品构图要素、设计构思、表现手法以及整体视觉效果高度近似，构成实质性相似，遂裁定争议商标予以无效宣告。在该案中，国家知识产权局向亿维公司寄送的答辩通知被邮局退回，后通过《商标公告》进行公告送达，亿维公司在规定期限内未答辩。

　　表情公司于2019年11月18日提出第42422363号“图形”商标注册申请，该图形商标申请与“脸红小馒头”图形高度近似，亿维公司对该注册申请提出异议。国家知识产权局作出(2021)商标异字第0000122961号第42422363号“图形”商标准予注册的决定，认定亿维公司引证的第33261162号“图形”商标已于无效宣告程序中被依法宣告无效，不再构成被异议商标申请注册的在先权利障碍。亿维公司称表情公司申请注册被异议商标侵犯其著作权，但未提供充足证据，遂决定第42422363号“图形”商标准予注册。国家知识产权局还在(2021)商标异字第0000122962号第42411591号“图形”商标准予注册的决定中作出相同的认定，并决定被异议商标准予注册。

　　2019年6月，亿维公司“汤圆酱文化动漫IP品牌”获得第二届“创青春”中国青年动漫创新创业大赛决赛创新组的一等奖。“汤圆酱”还曾获得2019中国IP产业年会组委会颁发的“玉猴奖”，人选年度十大最具商业价值表情包。2020年2月，亿维公司创作了与抗疫宣传有关的视频并被中央电视总台电影频道等网络媒体转发。

　　亿维公司自述在微信表情开放平台上架的“汤圆酱”美术作品上架时间早，且已涵盖其上传至QQ表情平台等其他平台的作品，故不再请求将“脸红小馒头”表情包与亿维公司上传至其他平台的作品进行比对。

　　亿维公司明确主张表情公司构成反不正当竞争法第六条第一项擅自使用与亿维公司有一定影响的商品装潢相近似的标识的侵权行为。

　　一审法院认为，根据亿维公司提交的多份著作权登记证书、《关于汤圆酱作品的声明与授权》《关于汤圆酱作品的说明》以及亿维公司上传至微信表情开放平台的“汤圆酱”系列表情包形象，可以认定亿维公司系涉案“汤圆酱”系列表情的权利人，其提起本案侵权诉讼，原告主体身份适格。根据当事人的诉讼请求、答辩主张及本案查明事实，本案的争议焦点为：(一)亿维公司请求保护的“汤圆酱”是否具有独创性，构成著作权法所保护的作品；(二)“脸红小馒头”表情包与涉案“汤圆酱”作品是否实质性相似，构成侵权；(三)表情公司是否构成反不正当竞争法第六条第一项规定的侵权行为；(四)若构成侵权，表情公司应承担的民事责任。

　　(一)涉案“汤圆酱”系列美术形象具有独创性，构成著作权法意义上的作品著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定的形式表现的智力成果。权利人所请求保护的客体必须具有独创性，才能构成著作权法意义上的作品，受到著作权法的保护。而要符合独创性的要求，作品的表达形式应当是由作者独立完成，能够体现作者的选择、判断，体现作者的个性。独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。作者在创作作品的过程中，往往会涉及对公有领域既有表达方式、素材内容的利用甚至对已有作品的再创作，基于著作权保护对创作自由、表达自由的关联和影响，在公有领域既有表达方式、素材内容的基础上进行的再加工，或者对已有作品进行的再创作，在符合著作权法相关规定的情况下，同样能够构成应予以保护的作品。换言之，在判断作品的独创性时，需考察其对公有领域既有表达方式的利用情况，能够体现作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计的，使之足以与公有领域的表达方式形成区别的，整体上体现出足够的创作高度和个性，亦符合著作权法意义上的作品要求。当然，也要妥善处理作品的独创性与独创高度的关系，准确界定此类作品保护的边界，合理平衡作者权利和社会公众利益，使法律的保护强度与作品的独创高度相协调。具体到本案而言，亿维公司主张的“汤圆酱”美术作品具有以下共同特征：以黑白色为主色调，用简明的线条勾勒出拟人化的卡通人物，较为夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛、大瞳孔和小躯干，眼睛呈略扁平的椭圆形并目视前方，无眉毛和鼻子，脸颊有腮红，头部与躯干直接相连，并通过改变眼睛和嘴型、增加上肢、添加文字说明或其他设计元素等方式来表达卡通人物不同的心情和情感。虽然“较为夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛、大瞳孔、小躯干”，是近年来采用简笔画创作网络聊天用表情包较为常见的表达方式，但与表情公司所提及的“阿鲁”表情包等相比，亿维公司通过对公有领域的既有表达方式、表达元素进行修改调整或重新组合后设计了“汤圆酱”系列表情包形象，该系列形象与“阿鲁”表情包等已有的表达方式具有一定区别，体现了亿维公司对公有领域元素内容的取舍、选择和安排，融入了作者个性化的构思和意志，属于具有独创性的表达，构成著作权法所保护的作品。表情公司主张涉案“汤圆酱”的表达方式不具有独创性，以及“汤圆酱”作品系抄袭已有的“阿鲁”表情包等答辩主张，依据不足，一审法院不予采信。

　　(二)“脸红小馒头”表情包与涉案“汤圆酱”系列作品实质性相似，构成侵权

　　判断涉案“脸红小馒头”表情包是否构成侵权，应当从被诉侵权的“脸红小馒头”表情包与“汤圆酱”系列作品之间是否构成实质性相似、表情公司是否接触过“汤圆酱”作品两个方面进行判断。根据查明的事实，“汤圆酱”系列作品申请作品登记的时间，以及上传到微信表情开放平台即在互联网上传播的时间均早于“脸红小馒头”表情包，亿维公司还对“汤圆酱”作品进行了较为持续、广泛地宣传推广，故可认定表情公司具有接触“汤圆酱”美术作品的可能性，本案第二个争议焦点的核心问题在于二者是否构成实质性相似。

　　著作权侵权案件中，在判断侵权的比对方法的运用上，应当考虑不同种类作品对于独创性的要求程度，根据不同种类作品的实际情况进行综合判断对比。如前所述，属于公有领域的既有表达方式结合并不必然不能受到法律保护，倘若这些既有表达方式、元素内容组合后形成的作品具有独创性，也应当作为著作权法保护的对象。故在对涉案美术作品进行实质性相似的比对时，采取整体认定综合判断的比对方法更为切合涉案作品的实际情况。如按照表情公司所主张的，将涉及公有领域的元素内容和表达方式完全剥离出来，只保留涉案作品中表达的原创部分后进行比对，势必会过度拔高作品独创性的要求，并限缩作品的保护范围。就本案而言，鉴于诉争双方针对市场需求、节日主题等创作了一系列表情包形象，数量较多，且还因为诉争双方根据实际需要，对卡通形象个体的眼睛形状、嘴鼻、肢体动作等做了不同程度的调整或是增加文字说明、其他设计元素等方式，以此来表达卡通人物不同的心情和情感，上述做法给在双方涉诉的所有卡通形象之间进行一一比对造成了较大困难，故本案宜采取抽取出双方涉诉的卡通形象个体的共同元素特征的办法，然后对卡通形象的共同元素特征进行整体认定和综合判断，并得出是否构成实质性相似的结论。

　　本案中，亿维公司自述在微信表情开放平台上架的“汤圆酱”美术作品已涵盖其上传至其他互联网平台的作品，且上架时间最早，故不再请求将“脸红小馒头”表情包与亿维公司上传至其他平台的作品进行比对。根据查明的事实，“汤圆酱”系列卡通形象与“脸红小馒头”系列卡通形象均是以黑白为主色调，用简笔画勾勒出夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛、大瞳孔、小躯干等元素构成的拟人化卡通形象美术作品，无眉毛，嘴鼻一体，脸颊有腮红，头部与躯干直接相连，塑造出较为可爱呆萌的形象，并通过改变眼睛和嘴型、增加上肢、添加文字说明或其他设计元素等方式来表达卡通人物不同的心情和情感，“脸红小馒头”卡通形象在构图要素、设计构思、表现手法、整体表达形式上与“汤圆酱”卡通形象高度近似，应当认定二者构成实质性相似。虽然二者在具体细节如眼睛形状、眼睛朝向等方面略有不同，但这些不同之处尚不足以使得二者在独创性表达上体现出实质性差异，应认定表情公司的行为构成对亿维公司涉案著作权的侵害。

　　(三)表情公司不构成反不正当竞争法第六条第一项规定的侵权行为

　　对于反不正当竞争法与著作权、专利等知识产权专门法的关系，一般认为前者对于知识产权有补充保护作用，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。也就是说，凡是专门法已经明确规定的侵权行为，应当直接适用专门法的规定，只有对那些缺乏专门法规范的不正当竞争行为，才需要依据反不正当竞争法作出裁决。具体到本案，表情公司的被诉侵权行为可通过著作权法予以规范和调整，亿维公司的合法权益在可获得著作权法保护的情况下，不应再就同一侵权行为诉诸反不正当竞争法的保护。因此，亿维公司主张表情公司还构成不正当竞争依据不足，一审法院不予采纳。

　　(四)表情公司应承担停止侵权、赔偿损失的责任

　　根据著作权法第四十七条、第四十八条规定，表情公司未经著作权人许可，侵犯了亿维公司对涉案美术作品“汤圆酱”享有的修改权及信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于亿维公司要求表情公司在互联网上刊登声明以消除影响的诉讼请求，因亿维公司未能提供证据证明表情公司的侵权行为对其造成不良影响以及对其商誉造成贬损，故对该项诉请，不予支持。关于赔偿数额，著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。由于亿维公司的实际损失和表情公司的违法所得无法确定，本案不符合适用惩罚性赔偿的条件，亿维公司的相关主张，不予支持。一审法院根据法定赔偿规则，综合考虑案件的具体情况，包括涉案作品的独创性程度、商业价值、侵权行为的性质、后果以及亿维公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定表情公司应承担的赔偿数额为50万元(含合理费用)。

　　综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第三项、第十二项、第四十七条第十一项、第四十八条第一项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定，判决如下：一、被告厦门表情科技有限公司于判决生效之日起立即停止实施侵害原告江西省亿维电子商务有限公司“汤圆酱”系列美术作品著作权的行为；二、被告厦门表情科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告江西省亿维电子商务有限公司经济损失及合理费用共计50万元；三、驳回原告江西省亿维电子商务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由原告江西省亿维电子商务有限公司负担9800元；由被告厦门表情科技有限公司负担13000元。

　　二审查明：

　　二审中，表情公司向本院提交3组证据作为新证据，本院组织双方当事人进行了质证。证据1：文章《长期霸占表情推荐榜的“乖巧宝宝”，作者竟然是他！》证据2：“乖巧宝宝求助帖”，证据1-2共同证明以黑白为主色调、用简笔画勾勒出夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛、大瞳孔、小躯干、腮红等一审判决中所对比的脸红小馒头表情包与汤圆酱表情包的共同特征均为公有领域已有常见表达方式。证据3：(2022)闽厦开证内字第3790号公证书，拟证明：1、阿鲁表情包创作、发表时间早于被上诉人汤圆酱表情包公开时间，涉案汤圆酱表情包与在先创作并公开发表的阿鲁表情包相同或实质近似，不构成著作权法意义上的作品，不应予以保护。2、以黑白为主色调、用简笔画勾勒出夸张而不成比例的光头大脑袋、大眼睛、大瞳孔、小躯干、腮红等一审判决中所对比的脸红小馒头表情包与汤圆酱表情包的共同特征均为公有领域已有常见表达方式。

　　亿维公司质证认为，对证据1、证据2的形式真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可，报道的发布时间2016年12月18日、帖子的发布时间不明，从最早回复时间(2016年11月8日)看，均晚于汤圆酱的创作和发表时间，不能说明案涉表情包的共同特征已成公有领域的常见表达方式。其次，乖巧宝宝的表情包整体呈现的风格与汤圆酱存在极大差别，乖巧宝虽然也是大脑袋、小躯干、腮红等特征，但与汤圆酱相比，脑袋呈现上窄下宽的山丘形状，眼睛只有芝麻大小，下半身虽小，但有明显的手脚的区分，腮红以长条形为主。乖巧宝宝恰恰证明，即使是简单的线条画，也可以有很大的表达空间，进一步证明汤圆酱具有独创性且小馒头与之构成实质性相似。如下图所示：

　　对证据3三性均予以认可，不同意证明目的。“阿鲁”表情包以“光头+扁长眼睛小眼球+夸张大嘴”为基本型，其中眼睛几乎横贯整个面部，眼球为一条短粗线，大嘴为U形，近似于敞口杯，表达出豁达、开朗而又精明的的形象，迥异于涉案汤圆酱与脸红小馒头的作品。与乖巧宝宝一样，阿鲁也能够证明，即使是简单的线条画，也可以有很大的表达空间。

　　本院对上述证据认证认为，对证据的真实性予以确认，对关联性结合下文予以分析。

　　本院另查明，一审判决书第23页第11行“……微博主页面，在搜索框中输入‘表情说说’，进入‘赤果APP’官方微博”出现文字错误，此处“赤果APP”应为“表情说说”。除此之外，原审查明的事实属实，本院予以确认。

　　本院认为，本案二审争议焦点为：一、《汤圆酱》系列作品是否享有著作权；二、表情公司是否构成著作权侵权或不正当竞争。

　　关于争议焦点一。亿维公司案涉作品最早登记时间系重庆市版权局于2016年12月16日出具登记号为渝作登字-2016-F-00178927号作品登记证书，载明：作品《汤圆酱》为美术作品，作者为邓昊，著作权人为邓昊，创作完成日期为2009年5月17日，首次发表/出版/制作日期为2011年1月20日。虽然，该登记证书中记载的创作时间是2011年1月20日，亿维公司也主张“汤圆酱”系列作品最早来源于2009年创作的“猥琐萌”表情包，但亿维公司并无确实的证据证明“猥琐萌”表情包系邓昊所创作。从在案的证据看，其最早上传“汤圆酱”作品到相关平台的时间是2016年12月左右，与其作品著作权登记的时间吻合。

　　亿维公司主张的案涉作品《汤圆酱》与表情公司提交的“阿鲁”卡通形象均采用简笔画表情包手法，二者虽均采用光头大脑袋、嘴鼻合一、改变眼睛和嘴型、增加上肢、添加其他设计元素等方式来表达不同的心情和情感。但《汤圆酱》相比于“阿鲁”卡通形象具有以下自己的特征：大眼睛、眼睛呈略扁平的椭圆形并目视前方，大瞳孔、小躯干、脸颊有腮红等，且二者传递的情感元素和创作风格不同。

　　综上，虽然《汤圆酱》表情包中的部分表情由于表情包设计自身的局限性与“阿鲁”表情包中部分表情十分近似，但从整体上看，该系列作品体现了亿维公司对公有领域元素内容的取舍、选择和安排，融入了作者个性化的构思和意志，属于具有独创性的表达，构成著作权法所保护的作品。表情公司主张案涉“汤圆酱”作品独创性低，不属于著作权法保护的作品，事实依据不足，本院不予采纳。

　　关于争议焦点二。如上所述，“汤圆酱”表情在创作过程中包含有对公有领域既有表达方式、素材的利用，甚至包含了对已有作品的再创作，基于其作品本身种类的特殊性，虽然其是基于对公有领域既有表达方式、素材内容基础上的再加工、再创作，在符合著作权法相关规定的情况下，可赋予其著作权，但在比对同类型作品是否近似时，应当充分考虑到其作品本身包含的公有领域的因素。即对此类作品进行保护时，既应当注意保护作品作者对作品的创新，又应当注意保护其他创作者对公有领域素材的合理使用，防止部分的创作者通过对其作品的保护垄断了公有领域素材的使用权利，排斥、遏制其他创作者对公有领域素材的合理使用、开发，从而限制了全社会对公有领域素材的合理使用并进行创作创新。

　　亿维公司将其作品的独创性特征归纳为“无毛发圆头、大眼眶、大眼珠、较宽的眼距、贴近眼底较小的腮红、较小且较为贴近两眼的嘴”，明显扩大了对自身作品的保护范围。首先，从此类作品(简笔画表情包)的共同特征来看，无毛发圆头，大眼眶、口鼻一体，腮红均属于常见的表达元素，比如，“乖巧宝宝”“阿鲁表情包”中部分表情采用腮红、大眼眶、大眼珠等元素。基于表情包实际使用过程中的特点，亿维公司主张的“较宽的眼距、贴近眼底较小的腮红、较小且较为贴近两眼的嘴”等细节性特征，一般消费者或使用者施以一般的注意力，亦难以察觉其作品与其他表情包作品存在上述差异。其次，亿维公司“汤圆酱”作品本身并非都具有上述特征。如有些表情中就不包含腮红、有些表情中眼眶就比较窄小，眼珠也很小。在亿维公司主张的作品特征或独创性特征不能成立的情况下，其主张表情公司的表情包侵犯了其作品著作权就失去了比对基础。

　　退一步而言，即便其主张的上述作品主要特征能够成立，将其作品“汤圆酱”与被诉的表情公司“脸红小馒头”系列形象相对比，二者在整体风格与细节上存在以下不同：1.脸型不同，《脸红小馒头》的脸型比《汤圆酱》脸型更圆。2.眼睛不同，《汤圆酱》眼睛形状大多为椭圆形，眼睛中间为黑色眼珠，两侧为眼白，或眼睛为黑色圆点；《脸红小馒头》的眼睛形状大多为正圆形，眼睛大多为朝向左前方，眼睛左侧为黑色眼珠，右侧为半圆形眼白，黑白分明。3.头部与躯干部的比例不同，《汤圆酱》有较为明显的躯干部分；《脸红小馒头》的躯干部分通常较短。4.动作不同，《汤圆酱》大多为头部加躯干部分，较少有手部动作；《脸红小馒头》大多均有指着方向的手部动作。5.表达或传递出的情感元素不同。亿维公司《汤圆酱》系列卡通形象表情包整体风格偏向“贱萌”“猥琐萌”；表情公司《脸红小馒头》系列卡通形象表情包整体风格偏向“可爱萌”“呆萌”，两者在整体传达的情感元素上是有明显区别的，受众不容易造成混淆。

　　因此，表情公司的《脸红小馒头》系列形象与亿维公司的《汤圆酱》系列美术作品相比，两者所表现出的差异之处恰好是二者各自独创性的核心部分，一般社会公众能够较为清楚地区分上述差异，故二者不存在实质相似性。亿维公司关于表情公司《脸红小馒头》系列卡通形象侵犯其著作权的主张依据不足，本院不予采纳。

　　鉴于前述分析，表情公司案涉作品不构成对亿维公司涉案作品著作权的侵权，原审认定表情公司构成著作权侵权存在不当，本院予以纠正。基于本案并无证据证明表情公司存在抄袭亿维公司作品或攀附亿维公司商誉的行为，亿维公司主张表情公司构成不正当竞争亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。